왜 법원은 구속 허가 이유로 ‘사안의 중대성’을 말할까요?

[더(the) 친절한 기자들]

형사소송법 구속 사유는 ‘주거 부정·증거인멸 우려·도주 우려’
개정된 형사소송법에 구속 고려 요소로 범죄 중대성·재범 위험성 등 포함
‘사안의 중대성’ 강조함으로 검찰·여론 납득시키려는 의도로 볼 수도
무죄추정원칙과 충돌우려…뜻 모호한 탓에 수사기관 남용·악용 가능성도

법원이 구속영장을 발부했습니다. 공보판사는 기자들에게 구속 이유를 설명합니다. “소명되는 범죄 혐의가 중대하고 재범의 위험성 등에 비춰 구속의 사유와 필요성이 인정된다.” ‘범죄 혐의가 중대하다’는 대목이 눈에 띕니다. 기사를 본 사람들은 궁금해지기 시작합니다. ‘혐의가 중대해 구속의 필요성이 인정된다?’, ‘혐의의 중대함을 판단하는 기준은 뭐지?’

지난 14일 서울중앙지법 윤강열 영장전담 부장판사가 이른바 ‘종북 콘서트’를 기획하고 진행한 혐의(국가보안법의 찬양·고무 등)로 황선(41) 희망정치연구포럼 대표의 구속영장을 발부하면서 밝힌 이유입니다. 서울서부지법이 지난달 30일 조현아 전 대한항공 부사장을 구속하면서 밝힌 이유도 비슷합니다. “사안이 중하고 사건 초기부터 혐의 사실을 조직적으로 은폐하려는 시도가 있었던 점에 비추어 필요성이 인정된다.” 지난해 9월 안상수 창원시장에게 계란을 던진 김성일 창원시의원도 “범죄의 중대성, 재범의 위험성 등이 고려돼” 구속됐습니다.

어느덧 익숙해졌지만 사실 범죄의 중대성, 재범 위험성이 구속의 ‘이유’로 등장한 지는 오래되지 않았습니다. 2008년 이전까지 구속의 ‘사유’는 오로지 세 가지 △주거가 일정하지 않다 △도주 우려가 있다 △증거 인멸 우려가 있다 였습니다. 주거가 일정하지 않은 까닭에 도주 우려가 있는 것이기 때문에 사실상 두 가지였습니다. 그리고 2015년인 지금도 구속의 ‘사유’는 바뀌지 않았습니다. 구속의 사유는 형사소송법에서 정하고 있습니다.

제70조(구속의 사유) ① 법원은 피고인(또는 피의자)이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인(피의자)을 구속할 수 있다. <개정 1995.12.29.>

1. 피고인(피의자)이 일정한 주거가 없는 때

2. 피고인(피의자)이 증거를 인멸할 염려가 있는 때

3. 피고인(피의자)이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때

2007년 6월 형사소송법이 크게 개정되면서 70조에 다음 내용이 포함됐습니다.

②법원은 제1항의 구속 사유를 심사함에 있어서 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해 우려 등을 고려하여야 한다.

눈치 빠른 분들은 이제 ‘이유’와 ‘사유’를 구별하실 수 있을 겁니다. 구속의 ‘사유’는 변하지 않았습니다. 대신 구속을 결정하는 ‘고려 요소’로 범죄의 중대성, 재범의 위험성 등이 포함됐고 법원은 구속영장을 발부하면서 “범죄의 중대성 등을 고려하면 구속의 사유가 인정된다”고 밝힙니다. 이 내용이 기사로 전달될 때, 기자는 “법원은 ‘…구속의 사유가 인정된다’고 구속 ‘이유’를 밝혔다”라고 적는 겁니다.

■ 구속의 ‘고려 요소’란 무엇인가?

대기업 회장이 수백억원대 회삿돈을 빼돌려 자기 뱃속을 채웠습니다. 검찰이 수사에 들어갔고 구속영장을 청구했습니다. 판사는 법률이 규정한 구속의 사유에 따라 구속 여부를 판단하기 시작합니다. 그런데 유명 대기업 회장이다 보니 도주의 우려는 사실 0%에 가깝습니다. 범죄 이후 시간이 흘렀고 수차례 압수수색으로 검찰이 기소에 필요한 증거는 대부분 확보했습니다. 따라서 증거 인멸 우려도 낮습니다. 판사는 구속영장 청구를 기각합니다.

이런 일이 반복되자 여론이 들끓었습니다. “가진 자들이 법 위에 군림한다”는 비판이 나오기 시작합니다. 사안의 중대성을 구속 사유에 넣어야 한다는 주장이 검찰에서부터 나오기 시작합니다.

형사소송법 70조 2항은 이렇게 해서 탄생했습니다. 2006년 2월 장윤석 새누리당 의원이 대표 발의한 형사소송법 개정안은 △재범의 가능성이 있는 때 △피해자 및 중요 참고인에게 위해를 가할 가능성이 있을 때 △사형, 무기 또는 장기 10년 이상의 형에 해당하는 죄를 범했다고 의심할 만한 사유가 있을 때를 구속사유에 추가하자는 내용이 핵심이었습니다. 물론 장 의원 등의 개정안은 아래와 같은 이유의 반론에 직면했습니다.

“…‘사안의 중대성’이라는 사유만을 이유로 구속할 수 있다고 한다면 헌법상 무죄추정의 원칙과 충돌할 우려가 있다. …이를 독자적인 구속 사유로 규정하는 것은 불구속재판·수사의 원칙에 역행할 우려가 있다. …특히 도망할 염려를 판단하는 하부 인자에 불과한 ‘사안의 중대성’이 독자적인 구속 사유로 추가되면, 피의자가 ‘사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 범죄를 범한’ 경우와 같이 일정한 범죄에 대하여는 도망의 염려가 있는지, 증거 인멸의 염려가 있는지 여부를 떠나 구속 사유가 있다고 판단하게 되는 불합리한 결과가 초래될 우려가 있다는 반론이 제기되었다.”(법원행정처 형사소송법 개정법률 해석)

장 의원의 개정안은 폐기됐지만 2006년 검찰과 법원의 극한 대립을 몰고온 ‘론스타 사건’이 등장했습니다. 검찰이 청구한 핵심 피의자들의 구속영장이 줄줄이 기각됐습니다. 당시 법원은 이례적으로 긴 분량의 보도자료를 내어 기각 사유를 설명하기도 했습니다. (▶ 바로 가기: [전문] ‘론스타 영장’ 기각 사유 법원 보도자료 http://www.hani.co.kr/arti/society/society_general/170345.html )

그 후 국회 법제사법위원회는 장 의원의 개정안을 반영한 수정안을 발의했고 그 결과 오늘에 이르렀습니다. 구속 사유를 확대하지 않는 대신 범죄의 중대성, 재범 위험성, 피해자·중요 참고인 등에 대한 위해 우려를 구속의 사유를 판단할 때 고려할 사항으로 규정한 겁니다.

법원과 검찰의 치열한 대립의 결과물로 탄생한 조항이라 그런지 이 조항을 설명하는 두 기관의 해석에 미묘한 차이가 있습니다. 개정안에 대한 당시 법원과 법무부(검찰)의 설명입니다.

“실무상으로는 이미 범죄의 중대성 등을 고려하여 구속 사유를 판단해 왔으므로, 개정법의 시행으로 인한 근본적인 차이는 거의 없다고 할 수 있다. 다만, “재범의 위험성”이나 “피해자·중요 참고인 등에 대한 위해 우려”는 구속 사유를 판단하는 구체적이고 전형적인 사례라고 볼 수 있는데, 향후 개정법의 시행 과정에서 구속 실무에 어떻게 반영될 것인지 주목할 만하다.”(법원행정처 형사소송법 개정법률 해석)

“지금까지 수사·재판에서 구속 사유를 판단할 때 사안의 중대성이나 재범의 위험성 등을 고려해 오던 실무 관행을 형사소송법에 반영함으로써 선진 각국에서 인정하는 ‘예방적 구금’과 유사한 개념을 도입하고, 법 규정과 실무 사이의 괴리를 해소하여 구속 제도의 운영과 관련된 국민들의 신뢰를 회복하고자 하였다.”(법무부 개정 형사소송법)

조현아 전 대한항공 부사장이 지난 12월 30일 밤 서울서부지방법원에서 항공보안법 위반과 업무방해, 강요 혐의로 구속영장이 발부돼 서울남부구치소로 향하고 있다. 김정효 기자 [e-mail]

■ 왜 법원은 ‘중대성’을 언급하나?

탄생 배경을 떠올려본다면 법원이 구속영장을 발부하면서 범죄의 중대성을 내세우는 이유를 짐작할 수 있습니다. 내용을 들여다보면 결국 ‘증거 인멸이나 도주 우려가 크기 때문에 구속한다’로 귀결되지만, ‘범죄의 중대성’을 강조함으로써 영장을 청구한 검찰과 사태를 지켜보는 여론을 납득시키려는 의도로 볼 수 있습니다.

‘영장실질심사’라고 불리는 ‘구속 전 피의자 심문’은 영장전담판사가 담당합니다. 기사엔 “○○○○법원 ○○○ 영장전담판사는…사안의 중대성 등에 비춰…구속의 사유가 인정된다고 밝혔다”라고 나오지만 사실 영장전담판사가 밝힌다기보다 해당 법원의 대변인 역할을 하는 공보판사가 알려오는 내용입니다.

영장전담판사는 구속영장 발부가 결정되면 공보판사에게 전화를 해 발부 사실을 알립니다. 이때 영장전담판사가 공보판사에게 구속의 사유를 자세하게 설명하거나 반대로 공보판사가 영장전담판사에게 사유를 세세히 물어보지 않는 경우가 대부분이라는 게 판사들의 전언입니다. 영장 전담 업무를 경험한 한 판사는 “영장 재판이 워낙 민감한 업무이기도 하고 공보판사들 대부분이 영장전담판사보다 (사법연수원) 기수도 낮다보니 자세히 설명하거나 자세히 묻지 않는 게 일반적”이라고 말합니다.

구속 여부를 결정할 때 범죄의 중대성 여부를 고려하는 건 너무나 당연한 과정입니다. 그렇기에 굳이 영장전담판사가 설명하지 않더라도 공보판사가 알아서 언론을 상대로 ‘무성의하게 보이지 않을 정도의 수준’으로 설명을 하는 겁니다. 개정된 형사소송법의 취지도 반영할 수 있으니 법원으로선 마다할 이유가 없는 겁니다.

관심이 몰리는 수사가 진행되면 검찰은 자연스러운 수순으로 피의자의 구속 여부를 검토하기 시작합니다. 언론이 이를 부추기면서 여론도 덩달아 관심을 쏟습니다. 왜 그럴까요?

최영승 경원대 법대 교수는 2006년 7월 <법률신문>에 기고한 글에서 “수사 절차에서 구속이 초미의 관심사가 되고 있음은 우리 형사사법의 파행적 운영의 일단을 보여준다. 이는 구속을 곧 유죄로 생각하는 사회 저변의 경향과 무관하지 않아 보이는데, 이러한 의식이 생겨난 것도 그동안 법원과 수사기관이 구속제도를 잘못 운용하였기 때문”이라고 진단했습니다. 수사기관과 법원의 파행적 운영이 국민들의 ‘법 감정’의 왜곡을 낳았고 이 왜곡된 법 감정을 반영해 다시 파행적 운영을 하는 악순환이 반복되고 있다는 지적입니다.

신동운 서울대 법대 교수가 1998년 쓴 논문을 보면 구속영장이 청구되고 발부되는 현실이 더 구체적으로 나와있습니다. 옮겨보겠습니다.

“검사는 1. 피의자의 범죄 혐의가 구속을 하지 않으면 안 될 정도로 고도의 수준에 달하고 있음을 밝히고 2. 구속하지 않으면 도주나 증거 인멸 염려가 있음을 밝혀야 한다. 그러나 실제 영장 청구 상황을 보면, 검사는 피의자의 범죄 혐의의 경중과 입증 가능성을 사실상 인신 구속의 척도로 삼고 있다. 검찰 내부의 결재 기준에 따라 범죄로 인한 피해의 정도나 사회적 물의 등을 고려하여 범죄의 경중을 판단하고 경찰이나 검사가 작성한 자백 조서를 바탕으로 공소 유지의 가능성을 확인한 다음 영장을 청구한다.”

신 교수는 “증거 인멸이나 도망 염려는 죄를 범한 자에게 당연히 있는 것”이라는 한 검사의 글을 인용하면서 “구속영장 청구 과정에서 도주 또는 증거 인멸의 요건은 검사들에게 수사 현실을 외면한 번잡스러운 장치로 인식된다”고 지적했습니다. 17년 전의 지적이지만 여전히 유효한 지적입니다.

■ 구속은 정말 ‘형벌’이 아닌가?

법원과 검찰 모두 “이미 실무적으로는 사안의 중대성을 고려해 구속 사유를 판단해 왔다”며 ‘부작용’의 가능성을 차단합니다. 그렇다면 사안의 중대성을 ‘실무적’으로 판단해온 관행은 문제가 없는 걸까요? 실무적으로 판단해 왔음에도 형사소송법엔 오랫동안 포함시키지 않은 이유는 무엇일까요?

이에 대한 답은 앞서 언급한 장민석 의원 발의안에 대한 비판과 맥을 같이합니다. 대한민국 헌법은 형사 피고인(피의자)은 유죄 판결이 확정될 때까지 무죄로 추정한다(무죄 추정의 원칙, 27조4항)고 규정하고 있고, 형사소송법은 불구속 수사를 원칙(198조 1항)으로 규정하고 있습니다. 사안의 중대성을 구속의 기준으로 판단하게 되면 무죄 추정의 원칙에 위배됩니다. 죄가 없는 사람으로 추정하면서 동시에 ‘네 죄가 중하다’고 판단할 순 없기 때문입니다.

구속의 사유가 아닌 고려 요소라고 하지만 여전히 사안의 중대성이라는 표현은 모호합니다. 이승준 충북대 법학전문대학원 교수는 2008년 논문에서 “범죄의 중대성은 범죄의 종류, 죄질, 수법, 피해자의 수, 피해의 정도 등을 종합적으로 고려했을 때 범죄가 매우 중요하며 국민의 법 감정 및 여론이 쉽게 묵과할 수 없는 범죄를 의미한다”고 정의했습니다. 그런 그도 “오늘날 범죄의 중대성은 국민 여론과 언론의 보도 등 범죄 외적 요소의 개입에 의해 판단이 좌우되는 측면이 크다”고 평가했습니다.

뜻이 모호하고 구체적이지 못한 까닭에 수사기관이 구속을 남용하고 악용할 가능성도 존재합니다. 수사기관은 정부이고 곧 국가입니다. 대한민국 국민은 국가가 권력을 유지하기 위해 수사기관을 이용한 역사를 살아왔습니다. 35년의 일제 식민 통치가 그랬고 군사 정권, 권위주의 정권이 그랬습니다. 그리고 여전히 대한민국 검찰은 수사권과 기소권을 독점한 무소불위의 권력을 가지고 있습니다.

사안의 중대성이라는 구속의 고려 요소는 거물급 기업인·정치인 등 힘 있는 자들이 법망을 피해가는 것을 막고자 도입했습니다. 그러나 검찰이 ‘다른 맘’을 품는다면 권력을 유지하고, 정권에 비판적인 사람들을 옥죄는 무기로 얼마든지 악용할 수 있습니다.

검찰은 구속영장을 청구한 뒤 “국민의 법 감정을 외면할 수 없다, 사안이 중하다”며 뒤로 숨습니다. 겉으로 밝히지 않지만 법원도 들끓는 여론 뒤에 숨어 검찰에 동조합니다. 기소도 하지 않은 상황에서 구속이 사실상의 ‘형벌’ 기능을 합니다. 재판에서 무죄가 선고될 때는 사람들의 관심이 사라지고 난 뒤입니다. 2009년 초 대한민국에서 일어났던 ‘미네르바’ 박대성씨의 구속과 기소, 무죄 판결은 이 수순을 따랐습니다. 박대성씨가 구속됐다는 사실을 기억하는 사람은 많지만 그의 무죄가 확정됐다는 사실을 아는 이는 많지 않습니다.

피의자를 상대로 수사를 해야 하는 경찰이나 검사가 들으면 ‘현실을 모르는 소리’라고 할지도 모르겠습니다. 사안의 중대성은 여론이나 국민 법 감정과 연관이 있고 ‘검찰·법원의 판단에 국민 법 감정이 고려돼야 한다’는 논리에도 타당성이 있기 때문입니다. 국민참여재판이나 비록 제 역할을 못하고 있지만 검찰시민위원회 등이 이런 취지에 따라 시행중인 제도들입니다.

만약 ‘론스타 사건’에서 검찰이 증거 인멸이나 도주 우려가 없다는 이유로 ‘화이트칼라’ 피의자들의 구속영장을 청구하지 않았다면 국민은, 언론은 “현행법을 충실하게 따랐다”며 반겼을까요? ‘땅콩 회항’을 일으킨 조현아씨를 불구속 기소했다면 “원칙에 충실했다”며 검찰을 높이 평가했을까요? 쉽게 답하기 어려운 문제입니다.

박현철 기자 [e-mail]

*참고한 문헌

<인신구속제도를 둘러싼 법 적용의 왜곡과 그 해결 방안> 신동운. 1998년

<영장 발부에 있어 구속 사유 판단의 문제-개정 형사소송법 제70조 제2항을 중심으로> 이승준. 2008년

<피고인의 구속 사유에 관한 고찰> 정진섭. 2008년.

<형사소송법 개정 법률 해석> 법원행정처. 2007년

<개정 형사소송법> 법무부. 2007년

<형사소송법 제70조 제2항 등 위헌소원> 헌법재판소 결정문 2009헌바8